ÉTICA Y POSITIVISMO JURÍDICO

La voz Derecho es un concepto equivoco, sin embargo, cuando es objeto de estudio de la filosofía o la ciencia jurídica siempre hará referencia al fenómeno social —como una compleja técnica de control social— condicionado por la experiencia. Al fenómeno así descrito también se le conoce como derecho positivo.

Norberto Bobbio distingue que el concepto de positivismo jurídico tiene tres acepciones: a) como metodología, que considera que la norma no necesariamente debe tener un contenido moral; b) como ideología, que reconoce una obligación moral de obedecer la norma por el sólo hecho de ser norma; y c) como teoría, las hipótesis y proposiciones que sobre las normas jurídicas se construyen, usualmente en cuanto a las fuentes del derecho o en cuanto a sus atributos como un sistema de reglas.

Pues bien, durante mucho tiempo el positivismo como ideología ha generado abusos y excesos difícilmente justificables, que han llevado al uso despectivo de dicha voz. Para superar esta confusión lo necesario es distinguir entre la ideología y la metodología. Los principales críticos del positivismo en el siglo XX fueron Hart y Dworkin, cuyas críticas a su vez constituyen algunos de los últimos aportes relevantes a la ciencia jurídica, la noción de la regla de reconocimiento y los principios jurídicos, respectivamente.

La primera nos permite determinar qué tipo de normas serán de tipo jurídico, incluso si el criterio utilizado es de alto contenido moral. En cambio, los principios son útiles al momento de resolver casos difíciles, en los que ninguna de las normas en conflicto deba de ser expulsada o excluida del sistema jurídico.

Si bien ambas ideas se desarrollan sobre una metodología positivista, terminan por reconocer un elemento meta jurídico, la ética. Tanto ésta como la ciencia jurídica estudian normas; la primera, morales; y la segunda, jurídicas. Ahora bien, con esta fusión que se infiere de los autores, el estudio de algunas normas debe incluir los elementos propios de ambas disciplinas.

Este reconocimiento en vez de simplificar el estudio de las normas lo complica. Más aún cuando, según Wittgenstein, es imposible hablar de cuestiones éticas de forma absoluta, pues el lenguaje nos limita a realizar juicios de valor relativos, en los que es imposible estimar algo con trascendencia, pues el lenguaje que queramos usar no hace otra cosa que describir hechos.

Ante esta imposibilidad de conocer lo ético de forma absoluta se abren dos caminos: el consenso y la deliberación. Nosotros nos decantamos por la última. En tanto que es un mecanismo menos falible para determinar lo que es correcto en una u otra situación.

En conclusión, siempre que los principios colisionen, las normas jurídicas deben someterse a deliberación, con la pretensión de obrar éticamente.